LE DROIT DE L’EAU ET LES DROITS D’EAU

DANS UNE PERSPECTIVE HISTORIQUE

Résumé d’un article de 8 pages de Jean-Louis GAZZANIGA, Agrégé des Facultés et Xavier LARROUY-CASTERA, Avocat à la Cour d’Appel de Toulouse et de Pau. (Seconde partie)

Depuis quelques années, l'eau passionne les historiens. Les uns y voient une page de notre histoire sociale : partant de ce principe général qu'il n'y a pas de vie sans eau, toute forme de société quelle qu’elle soit est organisée autour de la ressource hydraulique….Mais aussi nombreuses et riches que soient ces études, elles ne réservent le plus souvent qu'une place très modeste au droit. L'histoire du droit de l'eau reste à écrire.

Elle est cependant en ce domaine particulièrement utile au juriste. Plus qu'en tout autre branche du droit  "le poids de l'histoire'' est très remarquable. Si les lois révolutionnaires l’avaient partiellement modifier dans ses principes, l'idée maîtresse était de faire entrer sous la souveraineté nationale, tout ce qui autrefois était de la souveraineté monarchique et en supprimant le régime féodal, rendre libre la terre des tenanciers. Pour le droit de l'eau, la réforme est moins radicale qu'on pouvait le penser, car le système se compliquait singulièrement. Si les rivières navigables ne posaient aucun problème, les autres en revanche faisaient difficulté. L'article 27 de la loi des 22 novembre et ler décembre 1790, précisait : "les fleuves et rivières navigables sont considérés comme dépendances du domaine public " ; ce que confirmait l'article 6 de la loi du 27 septembre et 6 octobre 1791 : "nul ne peut se prétendre propriétaire exclusif des eaux d'une rivière navigable ". Pour le reste on ne disait rien. Les droits féodaux étaient supprimés, les seigneurs perdaient leurs prérogatives, mais on ne savait trop au profit de qui. Pour certains il s'agissait des communes, pour d'autres des communautés d'habitants, quelques uns mettaient en avant les droits des riverains. Ces quelques règles sommaires et surtout ces interrogations devaient former le matériau des juristes, au moment où s'élaborait le Code Civil.

Le Code de 1804 se soucie peu du droit de l'eau. L'article 538 confirme la domanialité des cours d'eau navigables et flottables. Quelques articles au chapitre des servitudes inspirés du droit romain et au chapitre de la distinction des biens, en fournissent les seuls éléments. Pour le détail, les rédacteurs s'en remettent à un prochain Code Rural.

Les insuffisances de la législation étaient flagrantes. Il revenait alors aux tribunaux de régler les conflits nés d'opposition entre la propriété et l'usage, particulièrement sensibles dans le France rurale. Une question dominait alors le débat : à qui appartenaient les petites rivières ? On a du mal aujourd'hui à imaginer l'ampleur des discussions. Les uns défendant la propriété privée des riverains, les autres la domanialité des cours d'eau. Le droit romain, les coutumes et la législation révolutionnaire leur fournissaient tous les arguments. Ils raisonnaient tous en terme de propriété et avaient quelques difficultés à concevoir le bien commun. Tandis que les docteurs discutaient et que les tribunaux tentaient d'apaiser les conflits ‑ notamment sur les droits du premier usager des eaux d'une rivière, ou sur les limites à porter à la propriété des eaux de source - le législateur allait au plus pressé. Ainsi la loi du 15 avril 1829 sur la pêche, celle du 29 avril 1845 sur la servitude d'aqueduc et celle du 11 juillet 1847 sur la servitude d'appui. Il était bien toujours question à titre principal d'hydraulique agricole.

Une réforme du droit de l'eau s'imposait. Un projet est déposé au Sénat en 1883 ; il avait été longuement préparé mais le texte présenté heurtait trop de droits acquis ; les discussions traînaient en longueur et la loi ne sera votée qu'en avril 1898. Quinze années avaient été perdues. L'économie du texte est simple : maintenir le principe de la propriété, tout en la limitant pour préserver les usages. La loi est encore largement une loi agricole, qui paraît en retard face à l'évolution sociale.

Mais elle demeure après de nombreuses réformes la base du régime juridique de l'eau. La loi de 1898 va en outre commander toute l'évolution du droit de l'eau, qui va désormais s'organiser autour d'une seule idée : réduire la propriété, sans jamais la remettre en cause.

Sur les rivières navigables et flottables, devenues depuis domaniales, ne peuvent s'exercer que des usages soumis à autorisation. Sur les rivières non navigables, non domaniales, les riverains sont propriétaires du lit et des berges, ils peuvent sous le contrôle des tribunaux user de l'eau à son passage. Dans tous les cas, sont réservés les droits fondés en titre, survivance des droits concédés par le roi ou les seigneurs.

Le législateur venait de compliquer à l'excès le droit de l'eau et lui assurer pour longtemps la réputation d'un droit tatillon. Le développement économique, l'évolution sociale, les progrès techniques, imposaient en effet d'autres règles. Dans un premier temps, il fallait prendre en compte l'urbanisation et la consommation des ménages : l'usage de l'eau n'est plus seulement agricole. A la fin du XIXème et au début du XXème siècle, l'énergie hydraulique devenait une réalité. Une loi est alors mise en chantier dès le début de ce siècle ; elle est retardée par la guerre. La loi enfin votée en 1919 réalise pour la première fois une tentative d'unification du droit de l'eau, puisque s'agissant de l'énergie hydraulique, le législateur assimile les cours d'eau domaniaux et non domaniaux.

Dans le même temps, les usages se multiplient et mettent en évidence que l'eau n'est pas une ressource inépuisable, que celle‑ci peut être en danger et surtout qu'il y a dans notre droit de grands vides. Un est particulièrement sensible, le régime des eaux souterraines. Ces eaux appartiennent normalement au maître du fonds sur lequel elles jaillissent. Si le principe est classique, il peut toutefois conduire à des abus. Ainsi les décrets-lois de 1935, dont les mesures ont été périodiquement étendues, en viennent à protéger dans certains départements les eaux souterraines. Face à cette multitude de textes, au lendemain de la deuxième guerre mondiale, une réforme paraît souhaitable

Une commission de l'eau est créée le 24 juillet 1959 dans le cadre du Commissariat au plan. Son activité principale est de préparer une réforme de l'eau et de s'orienter vers un Code de l'Eau. Le projet est ambitieux, il aura du mal à être mené à son terme. Cependant le 16 décembre 1964 est promulguée la loi sur la répartition des eaux et la lutte contre leur pollution. La loi prévoit un certain nombre de réformes importantes, l'idée générale tient en deux points:

- assurer une meilleure répartition des eaux, on parle désormais en terme de gestion ;

- lutter contre la pollution.

Toutefois, malgré ces innovations, les principes généraux restent inchangés, on s'en tient aux règles anciennes, et s'agissant du seul régime juridique, on ne fait guère mieux qu'en 1898.

Pour de nombreux auteurs, la loi de 1964 a manqué son rendez‑vous avec la réforme. Les raisons essentielles tiennent en ce que la loi n'a pas été suivie d'une politique de l'eau. On ne doit pas cependant nier l'importance du texte et minimiser la part qu'elle a prise dans la lutte contre la pollution des eaux.

Au début des années 80, le problème de l'eau connaît une nouvelle dynamique. Lutter contre la pollution ne suffît plus. Et avec les idées, change également le vocabulaire. On parle de milieu aquatique, d'écosystème, de gestion globale. La rivière est à la fois l'eau qui s'écoule, le lit, les berges, la végétation et la faune.

Il y a un souci écologique qui dépasse la pollution ; la loi sur l'eau dont on parle devra envisager la ressource hydraulique sous tous ses aspects.

Les raisons d'un tel changement sont certes liées à l'évolution de la recherche scientifique, mais aussi par une préoccupation pratique, celle du manque d'eau. Quelques étés particulièrement chauds, en 1976, puis en 1989, 1990, 1991, ont provoqué une situation de sécheresse assez exceptionnelle dans notre pays. On prend conscience que l'eau peut manquer en France. Les conditions d'une nouvelle politique de l'eau paraissent remplies. Celle‑ci doit forcément trouver sa traduction juridique. La loi pêche du 29 juin 1984, avance quelques idées. Malgré les nombreuses critiques dont elle a fait l'objet, il faut au moins lui reconnaître le mérite d'avoir pris en compte l'unité de la ressource hydraulique. L'article 2 de la loi (devenu depuis l'alinéa ler de l'article L. 230‑1 du Code Rural puis L. 430-1 du Code de l'environnement), précise : "La préservation des milieux aquatiques et la protection du patrimoine piscicole sont d'intérêt général ". Pour le reste il ne s'agissait pas d'une loi sur l'eau, mais d'une loi sur la pêche faite uniquement pour les pêcheurs ; il ne fallait pas en attendre davantage. La réforme reste à faire.

De nombreuses commissions parlementaires, administratives et universitaires étaient alors réunies, le plus souvent à la demande du Ministère de l'Environnement.

Plusieurs idées avaient été avancées, notamment pour concevoir l'unité juridique de l'eau et mettre en évidence le caractère exceptionnel de la ressource. On pouvait faire de l'eau un patrimoine commun, un patrimoine national, insusceptible de propriété et sur lequel ne pouvait s'exercer que des droits d'usage, très étroitement contrôlés. Il fallait pour ce faire revenir sur la loi de 1898 et celle de 1964, et revoir l'ensemble du régime juridique de l'eau. Ce projet paraissait très ambitieux, même s'il avait été proposé par certains rapporteurs. D'autres projets étaient plus modestes, ils consistaient simplement à combler les vides, notamment les eaux souterraines, réduire les complications administratives. D'autres enfin étaient nettement en deçà et se contentaient d'une simple harmonisation des textes.

Partant de ces réflexions, le Ministère de l'Environnement a longtemps hésité entre une refonte complète et quelques mesures ponctuelles ; il semble plutôt qu'il a évolué dans ses positions. Au Sénat le 20 juin 1990, le projet en préparation est présenté comme une "rénovation", une "modernisation" de notre droit, en insistant sur la "gestion quantitative " de l'eau et sur la "lutte contre les pollutions ". Mais déjà on pouvait deviner de la part du Gouvernement un double langage : affirmer de grands principes, mais craindre leur traduction juridique. Le ministre de l'Environnement annonçait la loi de l'an 2000, tout en reconnaissant à l'avance que ce ne serait pas un "monument législatif". Cependant, petit à petit, plus l'échéance de la nouvelle loi approchait, plus on limitait les ambitions. Le droit de l'urbanisme allait servir de fil conducteur ; on considérait que les problèmes étaient les mêmes et qu'on avait adopté de bonnes solutions. C'est dans cet esprit qu'a été préparée la loi de 1992, qui est restée en retrait des grandes idées que l'on avait avancées.

Les premières critiques ont été plutôt négatives. On a reproché d'abord à la loi d'avoir usurpé son titre, d'être moins une loi sur l'eau, qu'une loi sur la "gestion équilibrée de la ressource en eau ". Pour le régime juridique on en est resté dans les grandes lignes à la loi de 1898. Vouloir faire gérer la ressource à la base est une excellente idée émise par de nombreux rapports, mais la multiplication des structures mises en place par la nouvelle loi, telle que la commission locale de l'eau, ou la communauté locale, n'a rien d'une simplification. La loi est également pleine d'ambiguïtés. D'un côté on accorde des prérogatives aux collectivités locales, et en même temps le texte renforce les pouvoirs du Préfet coordonnateur de bassin. Enfin la critique la plus importante adressée à la loi de 1992 tient à son économie générale, qui réserve une trop grande place aux décrets d'application. On pouvait craindre en effet, comme en 1964, que la loi sur l'eau ne soit pas suivie d'effet. De ce point de vue, la politique du Ministère de l'Environnement est un démenti aux critiques. Les textes sont sortis, les principaux décrets ont été publiés à un rythme très régulier et plusieurs d’entre eux ont déjà été modifiés, ce qui montre que l’on suit leur évolution et leur application. Sur les autres critiques, il est encore trop tôt pour se prononcer. Comme on le faisait remarquer au Ministère de l’Environnement, face aux critiques portées contre la loi : un texte vaut aussi par ce que l’on en fait.

L'essentiel de la loi porte sur les contrôles et la protection de la ressource hydraulique. Le législateur, s'agissant de ces mesures, consacre l'unité de la ressource et définit ce qu'il faut entendre par gestion équilibrée de la ressource : préserver les écosystèmes aquatiques contre toutes pollutions, favoriser le développement et la protection de la ressource et valoriser l'eau comme ressource économique. A cette unité de ressource correspond une unité des mesures administratives. Le législateur en effet, prévoit que tous travaux, installations, ouvrages, activités réalisés à des fins non domestiques, seront soumis à un même régime d'autorisation, de déclaration, suivant l'importance des travaux, les risques qu'ils font courir, le danger et les incidences qu'ils peuvent avoir sur la santé, la sécurité, le libre écoulement des eaux.

Cette gestion sera organisée au niveau de la ressource elle même, à partir de schémas directeur d'aménagement des eaux (SDAGE) (article 3), par les schémas d'aménagement et de gestion des eaux (SAGE), qui développeront leurs actions dans une unité hydrographique, ou un système aquifère (article 5). SDAGE et SAGE figurent parmi les grandes innovations de la loi.

Une commission locale de l'eau est chargée de l'élaboration, de la révision et de l'application du schéma (article 5). Les collectivités territoriales peuvent être associées à ces actions par l'intermédiaire de communautés locales de l'eau (article 7) ; le contrôle du Préfet et de la région, où le comité de bassin à son siège, est accru comme coordonnateur de la politique de l'Etat en matière de police et de gestion. Enfin, il faut insister sur le rôle désormais essentiel joué par les collectivités territoriales, les régions - ce qui est nouveau ‑ les conseils généraux et les communes, s'agissant en particulier de l'alimentation en eau et de l'assainissement.

Quant à la protection, le mot est répété tout au long de la loi ; celle‑ci s'entend à la fois de la ressource, dans le sens de sa mise en valeur, de son développement, de sa conservation, mais aussi de tout l'écosystème aquatique. En ce sens, la loi inscrit très nettement le droit de l'eau dans le droit de l'environnement. Comme en 1964, mais avec plus de vigueur, on protège également contre la pollution, grâce à un important volet pénal.

Telles peuvent être sommairement résumées, les lignes directrices de la loi de 1992, qui fixe toujours l'essentiel de notre droit de l'eau, et que les projets de réforme en cours ne devraient pas bouleverser. Le législateur a en outre considéré qu'il n'était pas utile de revenir sur le régime juridique, estimant sans doute qu'il suffisait de l'avoir vidé de son contenu. Ainsi, on en vient à considérer que l'histoire du droit de l'eau fait apparaître une remarquable permanence, car il demeure "divers, voir diffus, mal dégagé dans sa complexité, des contraintes supérieures qui tiennent à la nature des choses" (Christian ATIAS).

  Notes et bibliographie.

1-Article publié dans l'ouvrage Histoires d'une eau partagée - Provence Alpes Pyrénées, réalisé sous la coordination de O. AUBRIOT et G. JOLLY - Publications de l'université de Provence, 2002.

2-Nous ne pouvons, dans le cadre de cette introduction, présenter une bibliographie d'un sujet aussi vaste qui n'a fait l'objet d'aucun travail d'ensemble.

On se reportera aux traités et manuels classiques sur le droit de l'eau. Ainsi, F. GARNIER, Régime des eaux, 3ème éd., Paris 1839, 2 vol. ; A. PICARD, Traité des eaux Paris 1890, 5 vol. ; F. FABREGUETTES, Traité des eaux publiques et des eaux privées, Paris 1911, 2 vol. ; A. TROTÉ, Traité des eaux non domaniales Paris 1947‑1952, 2 vol. , P. GAUTRON, Le régime des eaux non domaniales Paris 1966 ; P. DENOZIÈRES, L'Etat et les eaux non domaniales Paris 1986 ; P. GOURDAULT-MONTAGNE, Le droit de riveraineté Paris 1994 ; J.L. GAZZANIGA, J.P. OURLIAC et X. LARROUY-CASTERA, L’eau : usages et gestion, Paris 1998.

Il en est très peu parlé dans les ouvrages d'histoire du droit, à peine quelques lignes au chapitre de la propriété et du régime juridique des biens. Il faut le plus souvent recourir à des thèses. Pour le droit romain P. BRAUN, L'acquisition de l'eau en droit romain, Paris 1959, dactyl. ; pour l'ancien droit français on se reportera aux thèses réalisées par études particulières propre à chaque type de ressources hydrauliques :

‑ Eaux souterraines: P. DESCROIX, Le régime juridique des eaux souterraines en France et à l’étranger, Paris 1943 ; FRECHET, De la protection juridique des eaux souterraines Thèse droit Toulouse 1974, dactyl.

- Eaux de source: J. DUVOISIN, Les eaux de source et les eaux pluviales, Paris 1921.

- Etangs: A.M. BAILLY, Le régime juridique des étangs Thèse droit, Dijon 1985.

La question a donné lieu à des études plus nombreuses après la loi de 1984, dite loi pêche, à propos du régime juridique des enclos que la loi venait de supprimer J. de MALAFOSSE, L'eau qui endort Paris, Economica 1989. Plus particulièrement on peut consulter les travaux sur le régime très original des étangs des Dombes en dernier lieu, Catherine BENOIT, Les étangs de la Dombe au Moyen Age, Xlllème XVème siècles Paris, comité des travaux scientifiques et historiques 1992 (avec bibliographie).

Canaux: CARPENTIER, Essai sur le régime des canaux, Paris 1892. Là aussi de nombreuses études historiques sur différents canaux ; en dernier lieu une rapide synthèse de Pierre PINON, Canaux, rivières des hommes Paris 1995 (bibliographique).

Les travaux sur les cours d'eau sont plus nombreux: CHAMPIONNIÈRE, De la propriété des eaux courantes, du droit des riverains, Paris 1845 ; RIVES, De la propriété des cours d'eau, du lit des rivières non navigables Paris 1844 ; A. DAVIEL, Le traité de la législation et de la pratique des cours d'eau 3ème éd., Paris 1845, 3 vol. ; PLOCQUE, La législation des eaux et de la navigation des cours d'eau navigables et flottables Paris 1870‑1879, 4 vol. ; TISSIER, La législation des cours d'eau non navigables, d'après la loi du 8 avril 1898 Paris 1899.

La grande affaire était alors de distinguer le régime juridique des cours d'eau.

Si l'histoire du droit de l'eau reste à écrire il y a, en revanche, depuis plusieurs années quelques études sociologiques, ethnologiques, et historiques sur l'eau, le monde de l'eau et son évolution. On peut se reporter parmi les travaux récents A. GUILLERME, Les temps de l'eau, la cité, l'eau et ses techniques, Paris 1983 ; Etudes rurales, n° spécial : Les hommes et l'eau, janvier, juin 1984 ; Corps écrits l'eau n° 7 1985 , J.P. GOUBERT, La conquête de l'eau, Paris 1986; Hervé MANEGIER Histoire de l'eau. Du mythe à la pollution Paris 1991.